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中国人民大学工商管理学院
吴京芳
伴随着经济全球化进程的加快，世界范围内新一轮的公司购并浪潮已经初见端倪。一九九八年全球的并购额为2.4万亿美元，比一九九七年上升了50%。一九九九年前三个月的全球购并额已经达到了1.1万亿美元，而估计在2003年之前，全球购并将继续保持激进增长的趋势。
我国在加入WTO以后，面临的竞争形势将更加严峻。买方市场的形成导致国内企业间对市场的争夺更加激烈。跨国公司也早已看好中国市场，并积极进入，业已形成较大规模。在这种形势下，增强自身竞争实力的有效途径之一就是通过企业并购形成协同效应，在较短时间之内，增强核心竞争能力，迅速扩大市场占有率。我国企业也认识到了这一点，并进行了积极实践。
但是，并非所有的公司购并都能获得成功，失败的例子比比皆是。库珀斯—莱布兰会计咨询公司（Coopers&Lybran）在1992年对英国的收购经验进行了研究，它们的样本包括80年代末到90年代初英国最大的100家公司以最低价值为1亿英磅进行的大型收购案例。结果表明：54%的收购是不成功的。失败的购并中80%都是由于枪手公司与目标公司之间在生产、科研、市场营销或财务方面并没有产生经营协同效应，双方存在差异和分歧，不能实现预期的收益最大化目标。
在并购中，应追求技术、人员、结构、管理、文化、资金、设备、无形资产、市场、产品等的功能性重组，避免单纯地求大、求多（多元化）、求名、求便宜，产生“反共生效应”、规模不经济，导致并购后的企业力量分散，将相对有限的资源浪费在内耗中。因此，在并购决策过程中，要综合考虑各方面的因素，尽量防止企业陷入并购陷阱中。
一、 信息陷阱及其防范
这是在我国企业目前实施并购中的最大陷阱。由于各种原因的影响，在并购过程中，枪手企业对信息的取得过程十分复杂，也相当困难，数据的可信程度也相对有限。有时，获取的信息甚至有相当程度的错误，这是因为在不少企业中，连总经理也搞不清有的资产在法律上是否存在。况且，出于自身的考虑，靶子企业在并购前不讲实话是常有的事。
其他关键信息错误如交易主体无资格（中国的国有企业并购时往往发生这种情况），产权交易客体不明确（搞不清你买的资产和债权、债务到底有多少，有的财务报表的可信程度相当低），交易程序违法（除了程序以外什么都对，但搞了半天没有用）等。
有“中国T恤大王”之称的康赛集团就曾一度处于“购并信息陷阱”的边缘。康赛集团是一家总资产近8亿元、利税近亿元的大型企业集团。1997年，浙江亚马丝绸集团提出希望“康赛”整体兼并“亚马”。“亚马”有一定的发展优势，首先地理位置优越，符合“康赛”的“落户江南、抢占上海”的战略目标；其次是两家公司在业务上相互关连，兼并后可以实施一体化经营。面对这一诱人的“馅饼”，康赛动心了，他们与“亚马”签定了初步兼并协议书。但是，通过审计和评估发现：“亚马”虚增注册资本3208万元，占注册资本的61%，已有违法之嫌；“亚马”已经亏损4000万元；评估和审计工作连连受阻，连反映真实情况的资产负债表也拿不到；当地政府承诺的优惠政策有的根本无权实施。基于以上原因，康赛只能作出暂停实施兼并的决定。
康赛的遭遇值得我们引以为戒。为了避免陷入信息陷阱，认真进行信息的收集和分析是十分必要的，企业经营者千万不应吝啬这方面的费用。比如，摩托罗拉在中国投资前进行的调查花费了一亿二千万美金。我国目前还处于社会主义市场经济的建立时期，并购的利润通常远远大于其他规范的市场经济国家，但获取超额利润的前提是要请懂行的专家进行信息的分析。
同时，企业应该建立信息错误的补救机制，具体表现在要重视并购合同的“保证条款”。保证条款是买卖双方从法律上界定被并购企业资产的最主要内容，也是卖方违约时买方权利的最主要保障，目的是使买卖双方都明确地知晓交易的标的为何物，即其在法律上所定义的财务、经营和资产范围，所包含的权利和义务是什么。并购合同中应使用最直接、合理、科学、专业和没有歧义的语言使买卖双方达成共识，以减少今后的纠纷、误解和矛盾。
保证条款的主要内容应包括：
1. 公司的合法性，相关法律文件的有效性，法律主体的成立性，对公司股权所有的真实性和合法性，股权未经设质等其他担保。
2. 公司对其帐册上注明的有形和无形资产的合法拥有的权利范围及其限制（条件）。
3. 保证公司的重大合同的权利和义务的反映。
4. 对公司或有负债的说明、法律状态的维持（不转让或新设合同权利）。
5. 最低损害数额。
6. 合理的保证期限（如知识产权的有效期和税务违法的追诉期、政府的批准期限等）。
7. 买方的及时违约通知条款和合理的补救措施条款。
8. 卖方应赔偿买方负责事由，卖方的总责任不超过收购合同的总价条款（可根据具体情况加以选择）。
9.多个卖方的连带责任条款。（可根据具体情况加以选择）
二、经营陷阱及其防范
经营陷阱是指枪手企业并购靶子企业后，由于种种因素的影响，不能取得预期的经营效益，并进而成为枪手企业的包袱，最终拖垮枪手企业。
从企业购并涉及的产业领域来看，经营陷阱又可以具体分为：多元化陷阱、同业竞争陷阱。
多元化陷阱是由于企业购并后进行多元化经营而造成的，具体表现在：缺乏在未涉足产业中经营的经验，不能象管理原来的企业那样管理新的并购后企业；由于经营战线拉长，资金消耗量加大，没有足够的现金开展随后的计划。多元化经营可以分为相关多元化经营和非相关多元化经营。相对而言，相关多元化经营的风险要小于非相关多元化经营，它可以将企业原有的生产、技术、销售、辅助等方面的竞争优势转移到新行业中，更容易在新行业中立稳脚根，成长壮大。但是，企业也不能忽视盲目相关多元化的危害。
某集团以生产机械性家用消费品为主，曾占据5%的市场份额。U公司为该集团生产配套零部件，由于债务负担沉重，濒临破产。在市政府的推动下，在停息挂帐等优惠政策引导下，该集团兼并了U公司实现了相关多元化经营。但是由于U公司员工素质低下，设备老化，产品达不到质量要求，影响集团产品的质量信誉和市场开拓，而进行技术改造周期长，投资大，短期难见成效。如果不用该公司的零部件，U公司生产难以为继，固定费用大，生产成本高，职工无法安置。最终，使集团陷入了两难困境。
为了避免陷入多元化陷阱，枪手企业必须认识到：自己要购买的是一个能够运转的整体业务，而不仅仅是简单的资产总和。因此，在并购前的项目筛选过程中，要将筛选标准定在资产的实际运营能力，而不应着眼于资产的规模和数量，也就是要重视资产的“质”，而不是资产的“量”。
其次，要充分了解靶子企业的特点、其所在产业的特点，如属跨国购并则更需了解东道国国家的特点。不了解国情或区情的经营者是不可能获得并购成功的。因此，购并中要注意听从专家的意见，聘请有关专家对市场进行专项调研，要求专家提供管理咨询。同时，在并购后公司中的重要岗位上设置熟悉情况的管理人才，建立有效的管理制度，进行管理重组，精简机构。
有人认为在同一行业中的购并减少了竞争对手，提高了产业集中度，会相应地降低购并的风险。但是，这并不完全正确。同业竞争陷阱是购并了自己产业中的竞争对手而造成的，具体表现为：由于靶子企业员工的对立情绪或利益冲突，导致靶子企业的职员将有关技术和市场的商业秘密外泻；靶子企业的卫星厂或未购并部门与购并后的企业进行同业竞争，进行市场瓜分等。从较深层次上说，近几年国内的企业购并大多属两种情况：一种是捏合式的强行捆绑或拉郎配，一般由权力组织（如政府或上级管理部门）出面，另外一种是“准恶意购并”或“准敌意收购”，一般地讲，买了竞争对手，可能就属于“准恶意购并”。所以必须是出于增强市场能力，进行实力型购并，否则很容易造成画蛇添足，甚至成为枪手企业的沉重包袱，拖垮枪手企业。
在购并谈判中，要联合靶子企业对商业秘密作出法律安排。如，专业并购律师针对同业竞争方面可作如下法律安排：
1. 禁止靶子企业授权新设公司择期收购靶子企业的股份等，靶子企业的股东不能放弃兼并方的禁止同业竞争的请求。
2. 实施收购后，靶子企业在一定年限内在一定市场范围内不得从事相同品牌、相同产品的生产、销售。
3. 靶子企业的高级管理人员不得兼任或辞职后在一定年限内担任其同业公司的高级职员。
4. 靶子企业原从事技术和市场的人员，通过劳动合同或其他形式明确限定若离开公司，应在若干年内不得从事相关行业工作及泄露或利用自身所掌握的原企业的商业秘密。
三、 制度陷阱及其防范
制度是关于人与人关系的要素，将制度引入组织学研究的Berger and Luckman（1967）
认为制度是人与人交往创造出的共享的认知系统，是形成社会现实的客观和外部的结构。制度又可以分为认知性制度和规范性制度。规范性制度包括相对正式、规则化的手段，如法律的或法规的框架，职业法规等；认知性制度包括一些相对非正式的系统，如风俗、习惯、已经确定的实践经验等，它直接形成社会现实（Champagne,
Neef & Nagel 1981; Moch & Seashore 1981; Noll 1985; Van Mannen
& Barley 1984）。
就近几个世纪有关财产和权利的制度来说，存在着两种截然不同的制度体系。产权公有、运用计划机制配置社会资源的制度我们称之为是旧的制度，国有企业是处于这种制度体系下的典型企业形式。现代社会逐步建立的明晰的产权制度我们称之为新的制度，它的主旨是鼓励和保护公平、竞争与社会自由流动，广泛运用市场机制来配置社会资源，奖励创造发明等等。这种制度极大地强化了其激励功能，建立起了有效的社会激励结构，释放和调动了人们追逐财富的欲望。现代社会汇聚形成了以往任何时代都不曾有过的努力创造社会财富的巨大洪流，为人类从事生产实践，尤其是创新性实践提供了前所未有的强大动力。
制度陷阱是指枪手企业在购并靶子企业中，新旧制度交汇在一起产生的冲突和矛盾。国有企业实质上处于旧的制度框架之中，如果要对国有企业进行购并重组，则要注意制度陷阱的危险。它突出地表现在：由于并购后企业实现了一定的经营突破，可能会导致并购方之外的其它方方面面的社会力量围攻并购后的新企业。其中政府是围攻的主导力量，政府由于情况的变化，会有不同程度的干扰。在并购过程中或并购完成后，工商、税收、土地、环保等各种行政机关的规费和税收都冒了出来，加上企业原来欠的水费、电费、煤气费、电话费等（可能帐上都没有的）也会浮现出来。靶子企业原有职工的安置也不是一个容易解决的问题，在我国社会保障体制尚未完全到位的情况下，如何解决购并后富余职工的问题需要仔细研究，这关系到职工队伍的安定和工作动力，也涉及到一系列的社会问题。在购并发生后，靶子企业的原来不再追讨债务的债权人可能会重新出现，试图参与瓜分购并所产生的“馅饼”。
比如，一家经销通讯器材的民营企业兼并了一家国有的制药厂，但由于购并后没有及时进行制度重组，沿用原来的经营机制，出现了少有的“民企国营”的现象，企业的社会负担沉重，员工收入分配制度依然沿袭原有的大锅饭制度，与企业效益和工作状况不挂钩，使企业效益每况愈下。再如，创智科技在收购“五一文”后，旨在将传统商业改造成电子商务，就一度遇到了原“五一文”员工的集体抵制，创智科技最终以买断工龄的方式予以补偿，才得以置换出不良资产，破壳而出，但为此也付出了上亿元的代价。
企业要防止陷入制度陷阱，进行制度重组是最彻底的防范措施。也就是要在购并中采用非关连性剥离法，将部分不良资产不列入购并的范围，并在购并后的企业中建立产权清晰的现代企业制度，使企业经营者和职工的权利、责任和收益对等起来，调动各方面的积极性，真正实现企业的良性运转。但是，在进行制度重组时，要认识到制度重组将花费很长时间，并且操作难度较大；同时，制度重组只是提高公司业绩的手段，而不是最终目的；制度重组的程度将影响和制约其它方面重组的有效性，最终影响购并是否成功。因此，重组的过程应该遵循制度重组与其它方面重组相伴而行的原则。另外，如果企业不能很便利地开展制度重组工作，那么可以退而求次，和当地政府的有关负责人搞好关系，这也能有效地减少政府的不适当干预。许多情况下与当地政府的合作好坏是成功并购的关键。
四、 法律陷阱及其防范
我国兼并立法滞后的问题非常突出，目前尚无企业兼并基本法，相关的法律有《关于企业兼并的暂行办法》、《国有资产产权登记管理试行办法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《公司法》、《证券法》，但是立法的角度不一，缺乏应有的权威性。鉴于法律的不完善，出现了一系列不利于购并活动的因素：
1、 政府行为不规范
我国大多数收购特别是上市公司的收购活动可以称为“政府主导型”的收购。地方政府的过度介入和优惠政策，产生了大量的地方保护主义，甚至滋生腐败。2000年4月，华闻公司欲受让燃气股份的法人股份，但由于海口市政府的干预，使收购活动失败。
2、 对目标公司反收购的规制
我国的《股票发行与交易暂行条例》和《证券法》未将目标公司作为收购的间接主体加以规定，对反收购措施只字未提。而《公司法》关于管理层权利与义务的规定中也未涉及到管理层在反收购措施中的权限范围。而在实践中，上市公司收购与反收购的案例已经出现，并随着股权的分散化，将愈演愈烈。
鉴于以上的不规范，我们要加快立法步伐，目前，《企业兼并条例》正在制定过程中。对于政府在购并中的作用问题，应该规范两点：一是政府不可为，即兼并原则上是企业自愿的市场行为，不受地区、所有制、行业和隶属关系的限制，政府不应“干预”；二是政府的可为，政府“可为”的领域包括关系国计民生的重要领域和重要行业，以及特殊行业，政府有权审批涉及这些行业的兼并。此外，正在制定中的《上市公司收购细则》中应该对目标公司的反收购制度加以规制。
在目前法律不规范的情况下，公司进行购并活动只能在现有的法律框架范围内，寻求自己的解决途径，可以聘请专业的法律人士对购并涉及的法律问题详细研究，予以指导。
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